荷兰艺术家霍夫曼创作的“大黄鸭”来到香港后，相同或相似造型的“大黄鸭”在内地城市相继出现。就在人们声讨山寨大黄鸭漠视版权，创新不足之时，也有人指责，“大黄鸭”是几十年前就已生产的玩具浴缸鸭的放大版，本身有侵权之虞。“大黄鸭”、浴缸鸭构不构成作品，能否受版权保护？本文从可版权性要件的理论分析入手，结合国外的司法实践，对原创性与创造性及其两者的关系进行了阐述，为解决“大黄鸭”引发的知识产权争议提供新的思路。

　　荷兰艺术家霍夫曼以经典浴缸鸭为造型创作的巨型橡皮鸭艺术品“大黄鸭”自2007年诞生以来就受到了很大的关注，“大黄鸭”造访香港之后，同样引起了全国各地“粉丝”的热烈追捧。近日在武汉、天津、杭州等地，也出现了相同或相似造型的“大黄鸭”。一时间，引发了人们对相关知识产权保护问题的争议和反思。一种观点认为：“大黄鸭”仅仅是对浴缸鸭的放大，是扩大尺寸的复制而已，虽然霍夫曼在扩大原物的过程中融入了自己的想法，但整体而言，其创作“大黄鸭”的艺术手段不新，并不能获得版权保护。本文同意这种观点。从作品独创性，以及著作权法中思想与表达二分法之合并原则出发，虽然“大黄鸭”具有一定的艺术价值，艺术价值也确实会影响到创造性的判断，但艺术价值和创造性毕竟是两个不同的问题，“大黄鸭”具有艺术价值并不能使它天然获得著作权法的保护。

　　“大黄鸭”与浴缸鸭

　　“表达的实质”相同

　　作品要获得版权法保护，一般需要满足固定性的要求。从版权法只保护固定在有形表达载体上之表达的规定可以反推出，表达并不只是存在于有形的表达载体上，实际上在存在于有形表达载体上之前已经存在，这个阶段的表达存在于作者的思想中。“思想中的表达”也就是“表达的实质”。而表现为一定符号组合的表达，是“符号化的表达”，也即“表达的形式”，于各种作品“符号化”的方式并不一样，“思想中的表达”同“符号化的表达”之间的关系也呈现多种样态。就普通文字作品而言，由于该类作品的构成要素的有限性导致其“表达的形式”与其“表达的实质”具有同一性。但在普通文字作品中存在的构成要素即人们所共同认可意义符号的有限性并非在一切类型的作品中都存在，对有些作品而言，由于其构成要素具有多样性，“表达的形式”呈现多样化的状态。“表达的实质”在实质意义上，是人类个性创作行为所导致的“符号化表达”的本质，厘清这个本质有利于理解著作权法客体的真相，有利于更清楚地认识作品的构成，也有利于解决许多著作权法中的疑难问题，比如更好地理解演绎权。

　　演绎权存在的合理性，可以从作者的创作过程，也即从思想到表达的转化过程中得到答案。作者的演绎权之所以受版权保护，因为尽管演绎作品和原作品“表达的形式”不同，但是“表达的实质”却具有同一性，所以，基础作品的作者可以控制他人对其作品的演绎。如果作者在进行构思的时候，没有语言文字的限制，在形成受保护的“表达的形式”之前的“表达的实质”是具有同一性的。所以，对基础作品的演绎实际上是用到基础作品“表达的实质”，这是版权法应当保护的实质；尽管演绎作品的“表达的形式”同基础作品并不相同，基础作品的作者也可以控制他人对其作品进行演绎，因为他人用到了其作品的“表达的实质”。正如霍夫曼本人所说，“大黄鸭”是在浴缸鸭的基础之上进行创作的结果，两只鸭子“表达的实质”是一样的。

　　合并原则

　　决定浴缸鸭难获版权保护

　　著作权法领域，有一项重要原则——“思想与表达二分法”原则，其基本含义为：著作权法仅保护思想的表达方式，而不保护思想本身。通常，作品的思想可以通过不同的表达形式体现出来，这一特点也是社会公众获取不同品味的作品、发展文化多样性和繁荣科学文化所需的。但在特殊情况下，作品中不被保护的思想和被保护的表达之间具有不可分离性。这就使思想与表达的合并原则应运而生。思想与表达的合并原则又称思想表达识别的例外原则。它只存在于特定的表达形式中，即表达与思想难以区分，甚至必须被认为混合在思想中，尽管在理论上将其从思想中区分是可能的。在这种情况下，即使表达具有独创性，该作品也不受著作权保护。这种情况即是思想与表达被合并而使得作品作为一个整体不再受著作权保护。

　　在国外著作权司法判例中，与思想和表达合并原则相关的案例并不少见。例如，在蜜蜂造型的珠宝著作权侵权案件中，原告主张对蜜蜂造型的珠宝作为一个雕塑作品予以保护，被美国第九巡回法院驳回。法院认为，由于雕塑蜜蜂的思想只有有限的几种表达形式，给予其著作权保护将会在效果上赋予其对这种思想的垄断权。因为珠宝一般是根据物质或者动物的形状来设计的。利用珠宝表达蜜蜂造型的形式很有限，所以特定的珠宝设计不足以给予著作权保护，浴缸鸭在版权保护方面同样面临这一问题。在美国Herbert Rosenthal Jewely Corp.V. Kalpakian案中，法院指出：“如果思想只是从一种或多或少的形式中来，复制那一表达不构成侵权，即令存在着逐个的复制”。在Apple Computer V. Franklin Computer案中，法院提到：“如果只有一种方式或很有限的表达方式表达一个思想，允许复制表达的形式”。在Morrissey V. Procter&Gmable Co.案中，法院针对一套享有著作权的规则指出：“一个当事人或者多个当事人对仅有的几种表达享有著作权，将会穷尽所有未来使用形式”。法院基于该作品在表达形式上的极端有限性而否定了原告的著作权保护，认为当表达合并了思想时将不能给予著作权保护。其基本观点是：当思想可能被一种或很有限的方式来表达时，这种情况下作品的思想和表达就合并了。

　　“大黄鸭”较之浴缸鸭

　　不足以体现创造性

　　浴缸鸭因为合并原则难获版权保护，那么放大版的“大黄鸭”能不能受版权保护？

　　版权之客体或者版权法的保护对象是作品。然而，作品要具有可版权性，还必须具备一定的要件，此要件之核心便是原创性。版权法之所以要求作品在具备可版权性要件的情况下方受版权保护，是因为并非赋予任何作品以版权都可以促进科学和实用艺术的进步。不过，原创性跟创造性有何关联？是否仅保护创造性的作品才能够达到版权法目的？这些问题是版权法学界争论已久的问题，对此问题的回答不仅关系到版权法基本理论的澄清，而且关系到版权法之目的是否能够实现。作为可版权性核心的原创性要件是否应包含创造性存在不小争议，基本上存在肯定说和否定说两种观点。

　　肯定说认为原创性包含创造性，这种学说的代表是Feist案。在该案中，美国联邦最高法院认为原创性要求独立创作加上少量的创造性，因此创造性是可版权性的要素之一。Feist案的主张被不少案例采取。而否定说认为创造性不应该是可版权性的要件，因为如果将创造性包含在可版权性之中，可能会不适当地提高作品获得版权保护的门槛。其次，这种可版权性的创造性要求可能造成原告获得版权保护的程序障碍。再次，版权法的立法历史表明立法者并没有意图将创造性作为可版权性的必要要素。

　　由于创造性的内涵难以确定，如果不区分作品类型，一概要求作品必须具备区别于原创性的创造性就包含着极大的困难和风险。具体到司法实践，本文认为创造性的有无不能做一体化的要求，对其创作严重依赖先前作品之非独立作品，应当要求最低限度的创造性；对其创作并非严重依赖先前作品之独立作品而言，该项要件似乎并不需要。毕竟创造性的有无在存在可资比较的参照物（例如汇编作品赖以建立的事实或作品，演绎作品赖以建立的原作品）的情况下，相对来说比较容易判断。在有可资比较之对象的情况下，可以通过比较来客观地确定新作品在原有作品的基础之上是否有可识别的变化。如果这种可识别的变化存在，则创造性存在，否则创造性不存在。反之，如果没有可资比较的参照物，“可识别的变化”标准不适用，这时创造性评价的客观性标准似乎并不存在，人们艺术品味的不一致可能导致判决的不一致，加之让只受到法律培训的法官进行艺术价值的判断是一项危险的作业，创造性要求对独立作品而言似乎并不合适。与此相对应，在非独立作品之场合，要求作品具有创造性是具有现实意义的。因为这种作品是建立在其他作品之基础上形成的，如果不要求创造性（可区别性或具有可识别的变化），对其的保护一方面可能对原作品之版权造成障碍，另一方面不能够实现版权法促进科学和实用艺术进步的目的。总之，创造性之要件在版权作品中并非不必要之要件，其在非独立作品之可版权性判断中有用。这就要求法院对相关问题的判断，不仅要关注原创性，还要关注创造性。而对于“大黄鸭”，其仅仅是对浴缸鸭原有形象的放大，外形上并没有显著之变化，可放大这一方法本身是不受版权法保护的。